Vedada contratação de cooperativa para contratação de mão de obra
A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas
Acórdão 2260/2017 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues
Número do Acórdão
Relator
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Processo
Tipo de processo
REPRESENTAÇÃO (REPR)
Data da sessão
18/04/2017
Número da ata
Interessado / Responsável / Recorrente
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Responsáveis: José Adalberto Ribeiro de Andrade (306.420.781-49); Liomar Santos Torres (342.434.611-04); Nathercia Maria Ribeiro de Almeida (046.411.911-15); Roberto Bueno de Assunção (189.296.721-91).
3.1. Responsáveis: José Adalberto Ribeiro de Andrade (306.420.781-49); Liomar Santos Torres (342.434.611-04); Nathercia Maria Ribeiro de Almeida (046.411.911-15); Roberto Bueno de Assunção (189.296.721-91).
Entidade
Instituto Nacional de Tecnologia da Informação.
Representante do Ministério Público
não atuou.
Unidade Técnica
Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).
Representante Legal
não há
Assunto
Representação formulada pela empresa Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda. acerca de irregularidades verificadas no Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), cujo objeto foi o registro de preços para eventual contratação de serviços especializados de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados e Operação em Segurança da Informação – SIC.
Sumário
REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES NA CONDUÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO 6/2016, PROMOVIDO PELO INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO (ITI). AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. DETERMINAÇÕES.
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda. acerca de irregularidades verificadas no Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), cujo objeto foi o “registro de preços para eventual contratação de serviços especializados de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados e Operação em Segurança da Informação – SIC”;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira Câmara, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e 250, inciso IV e §2º, do Regimento Interno deste Tribunal e, diante das razões expostas pelo relator:
9.1. rejeitar as razões de justificativas apresentadas por Nathércia Maria Ribeiro de Almeida, na condição de pregoeira do Pregão Eletrônico 6/2016; Roberto Bueno de Assunção e José Adalberto Ribeiro de Andrade, na condição de signatários do edital e do termo de referência do Pregão Eletrônico 6/2016; e Liomar Santos Torres, na condição de Coordenador-Geral de Planejamento, Orçamento e Administração do ITI, aplicando-lhes a multa individual, prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão até a data do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.2. nos termos do art. 250, inciso II, do RI/TCU, determinar ao ITI que se abstenha de prorrogar o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016 e adote providências com vistas à realização de nova licitação destinada à substituição desse ajuste, tomando as cautelas necessárias para evitar a recorrência das seguintes irregularidades, identificadas nestes autos, informando, no prazo de 30 dias, a situação atual do contrato e plano de ação para a realização do novo certame, com nome do setor responsável para cada ação e cronograma:
9.2.1 permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;
9.2.2. adoção do Sistema de Registro de Preços em certame cujo objeto não se alinha às hipóteses relacionadas no art. 3º do Decreto 7.892/2013;
9.2.3. ausência de republicação do instrumento convocatório e de reabertura do prazo inicial da licitação após a realização de alterações no edital, em afronta ao § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993;
9.2.4. recusa das intenções em recorrer manifestadas por licitantes, e julgamento antecipado do mérito do recurso, contrariando entendimento contido em precedentes do TCU (Acórdãos 1.168/2016, 1.542/2014, 694/2014, 1.929/2013, 1.615/2013, 518/2012, 169/2012, 339/2010, todos do Plenário), no sentido de que, no juízo de admissibilidade, a análise deve se ater à verificação da presença dos pressupostos recursais;
9.3. dar ciência ao ITI, com fundamento no art. 7º da Resolução TCU 265/2014, de que:
9.3.1. conforme a jurisprudência desta Corte de Contas, requisitos relacionados à qualificação técnica correspondentes a mais de 50% dos quantitativos que serão executados por meio do objeto licitado constituem cláusula restritiva à competitividade do certame;
9.3.2. a estimativa do orçamento da contratação deve ser realizada com base em pesquisa de preços criteriosa, observando o disposto nos arts. 40, X, e 43, IV, da Lei 8.666/1993 e nos arts. 2º, 3º e 4º da Instrução Normativa SLTI n.5, de 27/6/2014, alterada pela Instrução Normativa MP/SLTI n.7, de 29/8/2014;
9.4. determinar à Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) que monitore as determinações constantes do item 9.2 desta proposta de encaminhamento, nos termos do art. 243 do Regimento Interno do TCU;
9.5. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, ao ITI e à empresa representante, Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda..
Quórum
13.1. Ministros presentes: José Múcio Monteiro (na Presidência) e Walton Alencar Rodrigues (Relator).
13.2. Ministro-Substituto convocado: Weder de Oliveira.
13.3. Ministro-Substituto presente: Marcos Bemquerer Costa.
Relatório
Adoto, como relatório, instrução da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logíticas – Selog (peça 49), cujas conclusões e proposta de encaminhamento contaram com a anuência dos respectivos dirigentes.
Transcrevo a peça, in verbis:
“INTRODUÇÃO
Cuidam os autos de representação a respeito de supostas irregularidades ocorridas no Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), relacionadas ao Pregão Eletrônico 6/2016, que teve por objeto o “registro de preços para eventual contratação de serviços especializados de suporte administração [sic] da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados e Operação em Segurança da Informação – SIC”. Após a fase competitiva, o objeto, estimado em R$ 1.001.650,80, foi adjudicado à Coopersystem – Cooperativa de Trabalho, por R$ 321.250,80.
HISTÓRICO
Em suma, a representante, Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., CNPJ 00.308.141/0001-76, questionou a adjudicação do objeto à Coopersystem – Cooperativa de Trabalho, tendo por base cláusula presente na versão inicial do edital (subitem 5.2.6) que vedava a participação de cooperativas. Invocou também o Termo de Conciliação Judicial, firmado entre o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a União, e a IN 2/2008 SLTI/MPOG, que não admitiriam a contratação de trabalhadores por meio de cooperativas de mão de obra quando, pela natureza da atividade, houvesse subordinação, seja em relação ao tomador ou ao fornecedor dos serviços. Insurgiu-se contra a exclusão da cláusula que vedava a participação de cooperativas sem a devida publicidade e contra a rejeição de sua intenção de recurso contra o resultado do pregão. Ao final, requereu o conhecimento e a procedência da representação e pleiteou a concessão de medida cautelar para suspender os procedimentos relativos à licitação, ou a execução de contrato, caso já firmado.
Na análise inicial (peça 4), a Selog propôs a oitiva do ITI, para que se pronunciasse sobre o seguinte: alteração do edital sem a devida publicidade; habilitação da Coopersystem – Cooperativa de Trabalho; e rejeição das intenções de recurso apresentadas no decorrer do certame. Ainda, entendeu necessário solicitar cópia do parecer jurídico referente à aprovação da versão do edital do pregão que passou a permitir a participação de cooperativas. Propôs também a oitiva do licitante declarado vencedor para que se manifestasse acerca dos fatos tratados na representação.
Quanto à cautelar pleiteada, apesar do entendimento de que os pressupostos necessários à sua concessão (fumus boni iuris e periculum in mora) estariam presentes, a Selog propôs o seu indeferimento, tendo em vista a possível caracterização do periculum in mora ao reverso, dada a alegada essencialidade dos serviços inerentes à licitação em questão. Não obstante, sugeriu alertar os gestores que a continuidade do certame licitatório, antes da manifestação conclusiva do TCU sobre a matéria, afastaria a boa fé e poderia resultar em multa aos responsáveis, além de imputação de débito, se a conclusão fosse pela existência de irregularidade grave e/ou de dano ao erário.
O relator, por meio do Despacho constante da peça 9, acolheu o encaminhamento proposto pela Selog, indeferindo o pedido de medida cautelar formulado, determinando a realização das oitivas do ITI e da Coopersystem – Cooperativa de Trabalho e emitindo o alerta aos gestores quanto às possíveis consequências relacionadas à continuidade da licitação.
Alegando contradição entre a negativa à medida cautelar e o alerta quanto às possíveis consequências da continuidade do certame, o ITI protocolou o documento constante da peça 15, a título de Embargos de Declaração, e requereu o reconhecimento de que, ante o indeferimento da cautelar pleiteada, a contratação seria possível, sem qualquer espécie de responsabilização dos dirigentes da autarquia, diante de sua boa-fé. Subsidiariamente, caso mantida a vedação à contratação, e diante da imprescindibilidade do serviço, que fosse facultada a contratação emergencial e a realização de novo procedimento licitatório.
Acolhendo proposta da Selog (peça 16), o relator, no despacho constante da peça 18, determinou que o alerta emitido anteriormente fosse desconsiderado, mas esclareceu ao ITI que o indeferimento da cautelar, por ser baseado em análise sumária, não constituiria atestado de regularidade do certame, cabendo aos gestores, dentro de sua esfera de discricionariedade, a decisão quanto à continuidade do certame, sujeitando-os, caso confirmadas as impropriedades e irregularidades levantadas, a imputações de débito e multa. Quanto à contratação emergencial, destacou-se que a ratificação desse tipo de ato de gestão não estaria dentre as atribuições legais e constitucionais do Tribunal, pois caberia ao gestor avaliar a conveniência e a oportunidade da prática de atos dessa natureza.
As respostas às oitivas determinadas foram encaminhadas pelo ITI e pela Coopersystem – Cooperativa de Trabalho e constam das peças 14 e 23, respectivamente. A Cooperativa também encaminhou cópia de parecer jurídico emitido pela Organização das Cooperativas Brasileiras e de procedimento investigativo pela Procuradoria Regional do Trabalho da 10ª Região que teria sido arquivado (peça 24).
A análise dos elementos apresentados foi realizada pela Selog na instrução de peça 29. Concluiu-se que a alegação de que a alteração realizada no edital não exigiria a sua republicação não seria procedente, pois a supressão do subitem 5.6.2 do edital impactaria diretamente a formulação de propostas por cooperativas, uma vez que a sua participação no certame, antes vedada, passou a ser permitida, em afronta ao § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993. Segundo a análise realizada, o objeto licitado no Pregão Eletrônico 6/2016, da forma como descrito no instrumento convocatório e a partir dos esclarecimentos prestados pelo ITI no Comprasnet, não poderia ser executado por cooperativas, por sugerirem a existência de elementos inerentes à caracterização de vínculo empregatício – subordinação, pessoalidade e habitualidade.
Entendeu-se que a recusa da pregoeira às intenções de recurso manifestadas pelos licitantes foi indevida, pois, conforme reiteradas deliberações do Tribunal, no juízo de admissibilidade, a análise deve se ater à verificação da presença dos pressupostos recursais: sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação.
Em relação à adoção do Sistema de Registro de Preços, constatou-se que, mesmo após alerta contido no parecer emitido pelo órgão jurídico, ela não foi devidamente fundamentada pelo ITI. A possibilidade de adesão por órgãos não participantes prevista no edital também não teria sido justificada pelo ente promotor do certame, contrariando o entendimento contido no Acórdão 1.297/2015 – TCU – Plenário, dentre outros. Além disso, verificou-se que a contratação efetiva pelo ITI a partir da licitação em análise abarcou apenas parte dos itens licitados, o que afrontaria ao posicionamento expresso em deliberações do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 509/2015, 757/2015 e 588/2016, todos do Plenário.
As irregularidades acima relacionadas motivaram a Unidade Técnica a propor a audiência dos responsáveis.
Por fim, identificou-se que os requisitos relacionados à qualificação técnica corresponderiam a 60% do parque computacional do ITI, condição que iria contra inúmeros precedentes do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 2.215/2008, 2.147/2009, 3.215/2014, todos do Plenário, que consideraram restritivas exigências superiores a 50% dos quantitativos que seriam executados. Entretanto, considerando a ausência de indícios de que, no caso concreto, a exigência tenha reduzido indevidamente a competitividade, entendeu-se suficiente que, quando da proposta de mérito, a unidade fosse cientificada a respeito.
O encaminhamento proposto pela Selog foi acolhido pelo Tribunal no Acórdão 6.836/2016 TCU – 1ª Câmara (peça 32).
EXAME TÉCNICO
As audiências foram efetivadas por meio dos ofícios constantes das peças 35 a 38 e os responsáveis foram devidamente cientificados, conforme ciências anexadas aos autos (peças 40 a 43). As razões de justificativa foram apresentadas tempestivamente e constam das peças 45 a 48. A seguir, a análise dos elementos apresentados.
Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade (peça 45) e Roberto Bueno de Assunção (peça 47)
Considerando a identidade entre as manifestações apresentadas pelos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção, ambas serão analisadas conjuntamente.
a) permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;
Manifestação dos responsáveis
Iniciam com a afirmação de que a licitação em análise teve por precedente o Pregão Eletrônico 11/2011, que resultou no Contrato 17/2011, vigente entre 21/7/2011 e 21/7/2016, celebrado com a Cooperativa dos Profissionais de Sistemas de Meios de Pagamento e de Informação do Distrito Federal – Coopersystem. Nesse ajuste, não haveria registros de instauração de processo administrativo com vistas à apuração de responsabilidade da contratada no curso da execução dos serviços em face de inadimplemento de obrigação. Acrescentam que, na auditoria de contas referente ao exercício de 2013, a Secretaria de Controle Interno da Presidência da República teria avaliado esse contrato, sem que houvesse apontamentos de irregularidades ou impropriedades de qualquer natureza. As contas da autarquia de 2013 teriam sido julgadas pelo Tribunal por meio do Acórdão 4.939/2015 – TCU – 2ª Câmara.
Reiteram informação prestada por ocasião da diligência e destacam que a aceitação de cooperativas teria advindo do sucesso da contratação anterior, para qual não houve questionamentos realizados por terceiros ou por órgãos de controle. Destacam que a participação de cooperativas ampliaria a competitividade e favoreceria a economicidade, por força das desonerações previstas na legislação. A participação de cooperativas encontraria fundamento na Lei 12.690/2012, no Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho – MPT e a União em 5/6/2003 e também no Parecer Jurídico 183/2016/DSB/PFE-ITI/PGF/AGU, elaborado pela Procuradoria Especializada do ITI.
Destacam que esse parecer jurídico teria observado que a não participação de cooperativas seria a regra, mas que seria possível admiti-las no certame, desde que houvesse cautelosa avaliação acerca das características da contratação. Esclarecem que essa avaliação teria sido realizada por todos os servidores envolvidos e que ela teria se alongado “desde o estudo técnico preliminar até a conclusão do edital e licitação”. Nenhuma decisão teria sido tomada sem prévia reunião e discussão do tema com a área demandante, com a área de licitações e contratos e com a Procuradoria.
Discordam da analogia feita pela Selog, nos parágrafos 47 e 48 da instrução constante da peça 29, entre a impossibilidade de alocação de sócios da empresa contratada na prestação de serviços (conforme esclarecimento prestado pela pregoeira ao licitante) e a contratação de cooperativas. Segundo os responsáveis, a resposta da pregoeira equivaleria à reprodução autêntica de consulta formulada ao órgão jurídico (peça 45, p. 4-6). Defendem que o entendimento técnico desta Corte padeceria de nova avaliação, pois compreendem que, a partir da resposta jurídica prestada, não teria havido uma autêntica interpretação da questão e da sua resposta. Apontam que o questionamento tratava de empresa privada de capital societário, do tipo limitada e do ramo de terceirização. Segundo os respondentes, “outra resposta não caberia para o caso senão aquela a que se refere às vedações notórias e bem referidas pelo órgão jurídico que, pontualmente, foram transcritas pela pregoeira e transferidas ao sítio Comprasnet”.
Ainda conforme o entendimento dos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção, dois fatos não seriam compreensíveis: o primeiro, a razão pela qual o técnico teria aproveitado o exemplo de empresa de capital limitado por cotas para tratar de assunto diverso e típico de cooperativa; e o segundo, a razão pela qual pela qual teriam sido inseridos nesse contexto vínculos vedados e referentes a cooperativas.
Afirmam que a conclusão da Selog de que o objeto licitado no Pregão Eletrônico 6/2016, por caracterizar a presença de subordinação, pessoalidade e habitualidade, não poderia ser executado por cooperativas, careceria de fundamentos lógicos. Entendem prematura a interpretação de que a pessoalidade e a habitualidade poderiam ser inferidas a partir de excertos retirados do Termo de Referência. Quanto ao tema, reproduzem explicação apresentada pela área técnica, CODIS – Coordenação de Desenvolvimento, Infraestrutura e Suporte, unidade demandante da contratação e responsável pelo estudo técnico preliminar da contratação. Tal manifestação retificaria as omissões do instrumento convocatório e permitiria concluir pela possibilidade de execução de contratos dessa natureza sem que houvesse, necessariamente, qualquer violação aos requisitos impeditivos da contratação.
A CODIS destacou que o Termo de Referência não teria fixado quantitativo explícito de pessoas para a prestação do serviço especializado, razão pela qual teriam sido definidos 45 Níveis Mínimos de Serviço (NMS) que deveriam ser respeitados pela contratada. Não haveria NMS relacionado à verificação ou disponibilidade do profissional alocado no ITI, ele seria calculado a partir das atividades que deveriam ser executadas e pela disponibilidade dos serviços administrados pela contratada, dentre outros.
Quanto à pessoalidade e à habitualidade, a CODIS apresenta o modo pelo qual determinados termos empregados no edital deveriam interpretados. A “realização das atividades na sede do ITI” estaria relacionada a questões de segurança da informação, pois o acesso aos sistemas administrados pela unidade somente seria realizado internamente. Em relação à “exclusividade da equipe na execução dos serviços contratados”, informa não ter solicitado que os profissionais fossem exclusivos ao ITI, mas apenas que os serviços fossem prestados visando ao atendimento dos NMS definidos. A “apresentação da relação dos profissionais envolvidos na execução do contrato” seria medida importante, haja vista o controle do acesso de pessoas na autarquia e a necessidade desses profissionais entrarem em suas dependências para executarem os serviços. Por fim, a “fixação dos horários das jornadas de trabalho” refletiria o horário de funcionamento da unidade. A unidade aponta que, como os NMS teriam tempo de execução definido em horas úteis, em regra, não haveria de ser falar em execução de atividades fora do horário de funcionamento da autarquia. Conclui que o contrato não geraria subordinação, pessoalidade e habitualidade.
Quanto à ausência de diferenças significativas entre as propostas ofertadas pela cooperativa e pelo licitante classificado logo a seguir, os responsáveis afirmam que a assertiva seria flagrantemente improcedente e padeceria de maior estudo acerca da composição dos custos e preços incidentes. Apontam que a proposta classificada em primeiro lugar, no valor de R$ 289.200,00, teria sido desclassificada porque a empresa não teria conseguido ajustar sua oferta conforme previsto na planilha de composição de custos e formação de preços.
Em seguida, relatam o fato de a Coopersystem ter apresentado proposta de R$ 321.250,80, devidamente ajustada na planilha de composição de custos exigida no certame, ressaltando que a natureza jurídica da cooperativa afastaria a incidência de encargos sociais (INSS, SESC/SESI, SENAC/SENAI, INCRA, SALÁRIO EDUCAÇÃO, FGTS, SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO, SAT/NSS, SEBRAE), férias, auxílio doença, licença maternidade/paternidade, faltas legais, acidente de trabalho, aviso prévio e 13º salário, aviso prévio indenizado, indenização adicional, indenização nas rescisões e outros. Ainda, afirmam que a diferença de R$ 1.560,00 entre a proposta da Coopersystem e a da empresa classificada logo em seguida não seria suficiente para cobrir os custos com os encargos não devidos por cooperativas. Concluem que a assertiva contida na instrução anterior seria desprovida de critério lógico e entendem que a economicidade estaria comprovada.
Defendem que o enfrentamento dos requisitos de subordinação, habitualidade e pessoalidade, em determinados casos, requereria conhecimento concreto da situação e sensibilidade, não sendo bastante elucubrações, sob pena de confusões e injustiças.
Análise
Apesar do histórico de contratação de cooperativa para a execução do objeto licitado realizada pelo próprio ITI, é necessário considerar que, a respeito, existe uma séria de normas e regras a serem observadas nas contratações públicas, conforme destacado na instrução precedente (peça 29, p. 5-6).
33. O Termo de Conciliação firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, no âmbito do Processo 01082-2002-020-10-00-00, que tramitou na 20ª Vara do Trabalho de Brasília, previu, em sua Cláusula Primeira, que:
A UNIÃO abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão-de-obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados, [...]
34. Em complemento, o Parágrafo Primeiro da Cláusula Terceira do ajuste estabeleceu sob quais condições seria viável a contratação de cooperativas:
É lícita a contratação de genuínas sociedades cooperativas desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas alíneas "a" a "r" da Cláusula Primeira e sejam prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados, seja em relação às cooperativas, seja em relação ao tomador dos serviços, devendo ser juntada, na fase de habilitação, listagem contendo o nome de todos os associados. Esclarecem as partes que somente os serviços podem ser terceirizados, restando absolutamente vedado o fornecimento (intermediação de mão-de-obra) de trabalhadores a órgãos públicos por cooperativas de qualquer natureza.
35. O entendimento que o Tribunal de Contas da União vem aplicando reiteradamente em suas decisões segue essa mesma linha, conforme enunciado abaixo:
SÚMULA Nº 281
É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.
36. Ao tratar da questão, a Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG, que estabelece regras e diretrizes para a contratação de serviços no âmbito do Sistema de Serviços Gerais – SISG, adotou a mesma abordagem identificada nos instrumentos anteriormente mencionados:
Art. 4º A contratação de sociedades cooperativas somente poderá ocorrer quando, pela sua natureza, o serviço a ser contratado evidenciar:
I - a possibilidade de ser executado com autonomia pelos cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação entre a cooperativa e os cooperados, nem entre a Administração e os cooperados; e
II - a possibilidade de gestão operacional do serviço for compartilhada ou em rodízio, onde as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços, e a de preposto, conforme determina o art. 68 da Lei nº 8.666, de 1993, sejam realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos venham a assumir tal atribuição.
Parágrafo único. Quando admitida a participação de cooperativas, estas deverão apresentar um modelo de gestão operacional adequado ao estabelecido neste artigo, sob pena de desclassificação.
Ainda que não tenham ocorrido intercorrências durante a vigência do ajuste anterior (Contrato 17/2011), o fato é que eventual reconhecimento de vínculo de emprego pela Justiça do Trabalho sujeitará não só a pessoa jurídica contratada, mas também a Administração Pública, subsidiariamente, ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Embora os responsáveis informem quanto à inserção do referido contrato em fiscalização realizada pela Secretaria de Controle Interno da Presidência da República, destaca-se que não houve avaliações quanto ao cerne da questão tratada nestes autos, que é a compatibilidade entre as características dos serviços licitados e sua execução por cooperativa. E, ainda que o assunto tivesse sido tratado, eventual posicionamento manifestado pelo Controle Interno não vincularia o Tribunal.
No que tange ao posicionamento exposto pela Selog nos parágrafos 46 e 47 da instrução precedente (peça 29), cabe salientar que, naquela oportunidade, embora o caso concreto tratado no esclarecimento apresentado pelo ITI dissesse respeito a sociedade do tipo limitada, o que aquela análise ressaltou foi que a explicação apresentada pela autarquia indicava que a alocação de sócio desvirtuaria o instituto da terceirização e poderia gerar vínculo direto do prestador de serviços, pessoa física, com a Administração. Da mesma forma, caso o objeto seja adjudicado a uma cooperativa, os serviços são prestados por seus cooperados, que nada mais são que os “sócios” dessas pessoas jurídicas. Reitera-se, portanto, o entendimento exposto na instrução anterior.
Quanto à alegação área técnica demandante (CODIS), no sentido de que não houve fixação explícita do quantitativo de pessoas e de que houve definição dos níveis mínimos de serviço a serem observados pela contratada, constata-se que tais requisitos não estão relacionados diretamente à existência ou não de subordinação, pessoalidade ou habitualidade na execução dos serviços, mas sim à avaliação dos serviços, com repercussão na remuneração da contratada.
As necessidades de realização das atividades na sede do ITI, por questões relacionadas à segurança da informação, e de controle de acesso às dependências da autarquia, não alteram as conclusões quanto à habitualidade e à pessoalidade na prestação dos serviços. Conforme destacado na instrução anterior, os prestadores de serviço são identificados e prestam os serviços nas dependências do contratante, em horário predeterminado. Trata-se de serviços prestados por profissionais específicos e em caráter não eventual.
Embora a CODIS relacione a “exclusividade da equipe na execução dos serviços contratados” à prestação dos serviços conforme os Níveis Mínimos de Serviço definidos, não é isso que se depreende da leitura do item 5.2 do Termo de Referência do Pregão Eletrônico 6/2016:
5.2. METODOLOGIA DE TRABALHO
5.2.1.A natureza dos serviços requer o atendimento tempestivo às demandas dos usuários e às demandas de manutenção da infraestrutura do Órgão. Por esse motivo, será exigida da CONTRATADA a disponibilidade permanente de equipes qualificadas e dimensionadas de forma compatível com a demanda esperada;
5.2.2. O dimensionamento da equipe para execução adequada dos serviços será de responsabilidade da CONTRATADA, devendo ser suficiente para o cumprimento integral dos níveis mínimos de serviço exigidos no edital. Os membros das equipes deverão atuar exclusivamente na execução dos serviços contratados durante toda a jornada de trabalho, não sendo admitido o compartilhamento de tempo com outras atividades alheias ao objeto do contrato;
Claramente, exige-se que a disponibilidade permanente do profissional alocado na execução dos serviços e que, durante a jornada de trabalho, ele atue exclusivamente nas atividades relacionadas ao contrato firmado com o ITI.
Em relação à comparação entre os valores da proposta declarada vencedora (Coopersystem) e a classificada imediatamente a seguir, ofertada por uma sociedade limitada, feita no parágrafo 17 da instrução anterior (peça 29, p. 3), entende-se que o questionamento feito pelos responsáveis deve ser acolhido, uma vez que não houve análise quanto à exequibilidade desta última. Entretanto, os responsáveis, ao concluírem pela inexequibilidade da proposta ofertada pela empresa sem que tal situação fosse evidenciada por meio de cálculos, incorrem na mesma fragilidade. A exequibilidade não poderia ter sido avaliada exclusivamente a partir da proposta encaminhada pela Cooperativa, pois não se trata apenas de inserir nesta os tributos e demais custos que, em razão de benefícios previstos na legislação, não incidem sobre as cooperativas. É necessário considerar que cada licitante possui sua própria estrutura de custos e estratégia de mercado, de modo que a aferição precisa acerca da exequibilidade econômica depende das peculiaridades de cada caso concreto.
Ainda que, em um primeiro momento, os valores ofertados por cooperativas se mostrem economicamente vantajosos, é necessário considerar os riscos que estão embutidos nesse tipo de contratação, relacionados, principalmente, a reclamações trabalhistas que poderão ser ajuizadas no futuro.
Por fim, a Administração Pública não pode se valer da contratação de cooperativas nos casos em que há risco de lesão a direitos trabalhistas. Conforme diretriz estabelecida na Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho, as políticas nacionais devem assegurar a não utilização de cooperativas “como artifícios para escapar a obrigações trabalhistas ou para mascarar relações de emprego”.
Dessa forma, entende-se que as razões de justificativa apresentada pelos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção não podem ser acolhidas.
b) ausência de fundamentação adequada para a adoção do Sistema de Registro de Preços, mesmo após alerta emitido pelo órgão jurídico da unidade no Parecer Nº 183/2016/DSB/PFE-ITI/PGF/AGU;
Manifestação dos responsáveis
Transcrevem justificativa contida no Termo de Referência para a adoção do registro de preços e, em seguida, relatam que a área técnica do Tribunal teria apontado que ela não parecia se adequar ao Decreto 7.892/2013, bem como alertado quanto à impossibilidade de que o sistema de registro de preços não poderia servir de subterfúgio à ausência de previsão orçamentária, cabendo à Administração apresentar justificativa plausível para sua utilização. Em seguida, afirmam que a justificativa apresentada estaria pautada nos requisitos definidos na norma e que a sua adequação seria verificável a partir das informações colhidas pela área técnica demandante dos serviços ainda na fase de instrução preliminar.
Quanto ao apontamento realizado pela Selog de que, mesmo após indicação feita pelo órgão jurídico, a justificativa para a utilização do registro de preços teria permanecido em sua essência, afirmam que não teria havido, por parte de qualquer servidor, inobservância do regulamento. O que teria havido seria a “estrita observância ao que preconiza o Parecer Jurídico retromencionado, o que em nada se confunde, com a devida vênia, com a subjetiva adequação pretendida com a literalidade das respostas prestadas” (peça 45, p. 12).
Afirmam que não seria razoável sugerir que o registro de preços foi empregado como subterfúgio à ausência de previsão orçamentária, pois a contratação possuiria precedente e seria destinada à continuidade dos serviços, o que, inexoravelmente, preconizaria a previsão orçamentária da despesa.
Análise.
Preliminarmente, esclareça-se que o apontamento sintetizado no parágrafo 40 desta instrução, não foi feito pela Selog como destacam os responsáveis, mas pela Consultoria Jurídica da entidade na análise da minuta do instrumento convocatório relativo ao Pregão Eletrônico 6/2016.
Para a análise deste item da audiência, entende-se relevante reproduzir o art. 3º do Decreto 7.892/2013, que prevê as hipóteses que autorizam a adoção do SRP.
Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Segundo o Termo de Referência da licitação, a adoção do SRP teria ocorrido em função das características do serviço, que evidenciaria a necessidade de contratação em momentos diferentes, bem como pela aquisição dos serviços de forma segregada, sobretudo pela impossibilidade de se definir previamente o quantitativo do serviço a ser demandado pela Administração. O questionamento feito pela Selog foi motivado pelo fato de que, mesmo após o alerta feito pela Consultoria Jurídica, o ITI decidiu pela manutenção do SRP, sem que a opção fosse justificada adequadamente.
Conforme destacado no parecer jurídico (peça 14, p. 46), o objeto da contratação possui quantitativo definido, estimado com base no histórico de chamados atendidos no âmbito da unidade (subitem 5.1.3 do Termo de Referência – peça 1, p. 107), afastando a incidência do inciso IV do art. 3º do Decreto 7.892/2013.
Da mesma forma, as demais hipóteses que autorizam a uso do registro de preços (necessidade de contratações frequentes; entregas parceladas; serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefas; e contratações para atendimento a mais de um órgão ou entidade) também não puderam ser identificadas no objeto do Pregão Eletrônico 6/2016.
Assim, propõe-se a rejeição das razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis.
c) ausência de justificativa para a possibilidade de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos ou entidades da Administração Pública, em afronta ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da motivação dos atos administrativos.
Manifestação dos responsáveis
Respondem que a justificativa para a não extensão da possibilidade de outros órgãos participarem do registro de preços atenderia a requisito lógico e objetivo. Informam que, segundo informações prestadas pela área técnica demandante, os serviços licitados possuiriam características e peculiaridades próprias do ambiente daquela autarquia, não sendo comum encontrar ambientes paradigmas próprios das suas particularidades.
Análise
Embora o item 3 do edital (peça 1, p. 69-70) preveja a possibilidade de utilização da ata de registro de preços por qualquer órgão ou entidade pertencente à Administração Pública que não tenha participado do certame, mediante anuência do órgão gerenciador, as respostas apresentadas pelos responsáveis foram no sentido de que a adesão não seria admitida, uma vez que os serviços licitados possuiriam características e peculiaridades próprias do ambiente daquela autarquia. Essa afirmação foi confirmada em consulta realizada no Siasg (https://www2.comprasnet.gov.br/siasgnet-atasrp/public/pesquisarItemSRP.do?method=iniciar¶metro.identificacaoCompra.numeroUasg=243001¶metro.identificacaoCompra.modalidadeCompra=5¶metro.identificacaoCompra.numeroCompra=00006¶metro.identificacaoCompra.anoCompra=2016), em 14/2/2017, onde foi constatado que não há registro de adesões.
Uma vez que, pela percepção dos responsáveis, não seria viável permitir adesões à ata, tal previsão não deveria constar do edital. Desse modo, entende-se que as justificativas apresentadas não devem ser acolhidas.
Sra. Nathércia Maria Ribeiro de Almeida (peça 48)
a) ausência de republicação do instrumento convocatório e de reabertura do prazo inicial da licitação após a efetivação de alterações no edital que passaram a permitir a participação de cooperativas, antes vedada pelo subitem 5.6.2 do edital, em afronta ao § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993;
Manifestação do responsável
No que é pertinente ao questionamento contido no item ‘a’ da audiência, a responsável apresentou as informações que se seguem. Primeiramente, destaca que a alteração que passou a permitir a participação de cooperativas não constituiria ato deliberado da pregoeira. Segundo ela, na verdade, o que teria ocorrido seria a retificação do edital em razão de lapso cometido pela assoberbada equipe de licitações, que teria deixado de incluir no corpo do instrumento convocatório a possibilidade de participação de cooperativas.
Faz menção às dificuldades a que estariam submetidos os servidores públicos e destaca as fragilidades dos controles na gestão de compras identificadas pelo Controle Interno, que não confundiriam com má-fé, mas seriam decorrentes da ausência de quadro próprio de pessoal, que geraria insuficiência de recursos humanos especializados e impactaria na consecução das atribuições de sua responsabilidade. Transcreve trecho de parecer técnico elaborado pela Secretaria de Controle Interno, no Relatório de Auditoria 5/2014.
Acrescenta que, com o objetivo de padronizar suas rotinas e aprimorar seus controles, a partir do advento da Portaria nº 24, de 30 de novembro de 2015, o ITI passou a utilizar os editais da Advocacia-Geral da União como paradigma. Esclarece que o modelo utilizado vedava a participação de cooperativas, por ter como base a realidade da Advocacia-Geral da União, o que explicaria o lapso ocorrido na fase de elaboração do edital. Entende que a questão poderia ter sido superada antes da publicação do edital, se não fosse a fragilidade do processo de compra e a insuficiência de recursos destinados a esse fim.
Quanto à alteração do edital, informa que seu objetivo foi corrigir erro ocorrido na fase interna e ajustar a situação editalícia ao fato concreto da autarquia, que permitiria a contratação de cooperativa para a prestação dos serviços objeto do Pregão Eletrônico 6/2016. Assim, como feito pelos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção, transcreve manifestação da CODIS a respeito.
Em relação à reabertura dos prazos de publicidade do edital, entende não ter havido prejuízos à participação de empresas no certame e que, ainda que houvesse, ele deveria ser reclamado por outras cooperativas, o que não teria ocorrido. Afirma não existirem notícias, no seguimento cooperativo, de cerceamento nessa licitação, por isso, não seria possível, por mero apego técnico, vislumbrar prejuízos com base em suposição ou remota possibilidade, sobretudo porque o universo de cooperativas nesse segmento não seria expressivo. Acrescenta que pesquisa realizada no Comprasnet, referente ao Pregão Eletrônico 11/2011 do ITI, não indicaria a participação de outra cooperativa além da Coopersystem, condição que reafirmaria a não ocorrência de cerceamento à competição no Pregão Eletrônico 6/2016.
Informa estarem sendo adotadas providências no sentido de que toda e qualquer alteração no edital passará a ser informada no Comprasnet.
Análise
Embora a alteração do edital não seja ato deliberado da pregoeira, o fato é que a modificação realizada interferiu não só na formulação de propostas, mas também no certame como um todo, pois passou a permitir a participação de cooperativas, hipótese expressamente vedada na versão original do edital. Nessa condição, caberia ao pregoeiro, na condição de coordenador do processo licitatório, seguir o que determina o § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993, republicando o edital e reabrindo o prazo inicialmente estabelecido. Ainda que o lapso na elaboração do edital seja decorrência de acúmulo de tarefas e de quadro de pessoal insuficiente, tal fato não afasta a incidência da legislação.
A ausência de questionamentos por parte de outras cooperativas não permite concluir que a manutenção do prazo inicialmente fixado não teria prejudicado a concorrência do certame. É possível que outras cooperativas, ao se depararem com a restrição inicialmente imposta, tenham optado por não questionar a regra e, simplesmente, não participar do certame. A republicação do edital permitiria que esse potencial licitante tivesse ciência acerca da retirada da restrição e avaliasse a possibilidade de competir.
b) recusa das intenções de recurso manifestadas pelas empresas Globalweb Outsourcing do Brasil Ltda., Intelit Processos Inteligentes Ltda. e Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., contrariando reiteradas deliberações do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.168/2016, 1.542/2014, 694/2014, 1.929/2013, 1.615/2013, 518/2012, 169/2012, 339/2010, todos do Plenário, no sentido de que, no juízo de admissibilidade, a análise deve se ater à verificação da presença dos pressupostos recursais.
Manifestação do responsável
Argumenta que a hipótese suscitada pela área técnica do TCU, de que a matéria arguida pelos recorrentes constaria da versão original do edital seria equivocada, pois a matéria alegada pertenceria à fase de participação de cooperativa, portanto, após a alteração.
Alega que a hipótese de ter havido prejuízo ao prazo de impugnação ao edital, em face da não reabertura do prazo, até poderia ser admitida, mas não caberia ao Poder Público administrar ou patrocinar interesse privado, uma vez que nenhuma das empresas recorrentes teria alegado prejuízo ao prazo de impugnação.
Quanto à afirmação da pregoeira de que a matéria afeta à participação de cooperativa restava esgotada e esclarecida no chat, o argumento apresentado parece ter sido no sentido de que, ainda que fosse possível aceitar a motivação apresentada pelos pretensos recorrentes, seu objeto estaria prejudicado.
Consigna que não houve intenção de desafiar orientação desta Corte e tampouco violar pressupostos. A pregoeira afirma que, ante a clareza dos fatos e a intenção das empresas em tumultuar o certame, buscou-se evitar a descontinuidade dos serviços, ante a iminência do encerramento do Contrato 17/2011, previsto para 21/7/2016. Como a data prevista para o encerramento da licitação seria 19/7/2016, não haveria tempo hábil para discussão acerca da possibilidade de cooperativa prestar serviço que por ela já era executado e que havia sido objeto de auditoria.
Análise
Reitera-se a análise anterior, elaborada na peça 29. O Tribunal, por meio de reiteradas deliberações, a exemplo dos Acórdãos 1.168/2016, 1.542/2014, 694/2014, 1.929/2013, 1.615/2013, 518/2012, 169/2012, 339/2010, todos do Plenário, firmou o entendimento de que, no juízo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005, cabe ao pregoeiro verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso. Portanto, não poderia a pregoeira, mesmo com a convicção de que a discussão sobre matéria estaria esgotada, antecipar tal apreciação.
A percepção de que a intenção das empresas, com a interposição dos recursos, seria de tumultuar o certame não procede. Conforme destacado na instrução anterior (peça 29, p. 9), a possibilidade de participação de cooperativas em licitações não é matéria elementar. Além disso, o questionamento acerca da possibilidade de participação de cooperativas ainda na fase de impugnação foi prejudicado pela alteração promovida no edital, que, da vedação expressa, passou a autorizá-la, sem qualquer aviso no Comprasnet e sem a republicação do instrumento convocatório.
Da mesma forma, o encerramento iminente do contrato vigente e a possibilidade de não haver tempo hábil para se discutir o objeto do recurso não justificam a recusa às intenções de recurso.
Propõe-se, desse modo, a rejeição das justificativas apresentadas pela Sra. Nathércia Maria Ribeiro de Almeida.
Sr. Liomar Santos Torres (peça 46)
a) na condição de autoridade responsável pela homologação do resultado do certame, omissão quanto à republicação do edital e reabertura do prazo inicial do Pregão Eletrônico 6/2016, após a retirada do subitem 5.2.6, que vedava a participação de cooperativas, em afronta ao disposto no § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993;
Manifestação do responsável
Inicia defendendo que a participação de cooperativas no Pregão Eletrônico 6/2016 constituiria ponto pacífico no âmbito daquela instituição, tanto em face do histórico bem-sucedido do contrato anterior (Contrato 17/2011), quanto pela economia de recursos ao longo de cinco anos de serviços prestados, haja vista as desonerações a que as cooperativas fazem jus. Destaca que a área demandante, responsável pelo acompanhamento cotidiano da execução dos serviços, teria se manifestado, à época da elaboração do edital, e ratificado o entendimento de que os serviços prestados por cooperativas seriam adequados ao objeto descrito no edital, assim como estariam consoante ao que determinaria a legislação e o Termo de Conciliação Judicial.
Assim como os Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção, transcreve manifestação da CODIS – Coordenação de Desenvolvimento, Infraestrutura e Suporte. Considerando que a CODIS, unidade demandante da contratação, concluiu pela possibilidade de participação de cooperativas no certame, o responsável afirma que não caberia a ele, “a partir de um juízo objetivo e crível de cognição, sorte para entendimento diverso daquele declinado pelos servidores referidos”.
Alega não existir qualquer parâmetro lógico que embasasse omissão de sua parte. Não haveria nenhuma informação prestada pelo ITI ou por ele próprio que pudesse alimentar essa “estranha dedução”, até porque a omissão consistiria em conduta negativa. Informa que a homologação do certame foi feita de forma livre e consciente, pois tinha pleno conhecimento do fato de que a equipe do pregão havia praticado o ato administrativo ora em debate.
Após tecer considerações acerca de sua trajetória no serviço público, esclarece que, no ITI, as decisões relevantes, via de regra, seriam previamente debatidas entre os órgãos interessados, prática amplamente sedimentada e que talvez fosse o motivo da rara incidência recursal contra a autarquia e seus processos licitatórios, assim como seriam raras as reclamações e representações junto ao TCU.
Defende que não seria possível afirmar, ao menos peremptoriamente, que a homologação de um certame ocorreria apenas com base nos aspectos formais do processo. Considera-se o conjunto, ao qual estaria integrada a relação de confiança que haveria entre o processo formal e as pessoas envolvidas, até porque a designação dos servidores integrantes da comissão de licitação não seria aleatória. Destaca a convivência superior a dez anos, a confiança depositada, a responsabilidade, a lisura, o compromisso público, a boa-fé e o empenho em suas tarefas, apesar das limitações, das adversidades, das contingências, da falta de investimentos e de capital humano qualificado. Ressalta que insuficiência de recursos humanos teria sido constatada pela Secretaria de Controle Interno da Presidência da República.
Reproduz trechos da manifestação da pregoeira, segundo a qual o ITI, a partir de novembro de 2015, com o objetivo de padronizar suas rotinas de compras e aprimorar seus controles, passou a adotar, a título de paradigma, os editais da Advocacia-Geral da União, que não contemplavam a possibilidade de cooperativas participarem do certame, o que explicaria o lapso que teria acontecido entre a fase inicial de elaboração do edital.
Quanto à alteração do edital sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, novamente, transcreve manifestação da pregoeira. Defende que se buscou rever erro ocorrido na fase interna e ajustar a situação editalícia ao fato concreto da autarquia, que seria a possibilidade lógica e jurídica de cooperativa participar do certame. Reafirma a posição de que não teria havido prejuízo in concreto à participação de cooperativas no certame, pois, passados cinco meses da homologação do certame, não haveria reclamações de outras cooperativas acerca de prejuízo suscitado exclusivamente pela área técnica do Tribunal. Nesse sentido, destaca que consulta realizada junto à entidade representativa de cooperativas (OCB – Organização das Cooperativas Brasileiras) não teria retornado reclamação de qualquer filiada relacionada ao tema. Acrescenta que pesquisa realizada junto à ata do Pregão Eletrônico 11/2011, origem do Contrato 17/2011, não indicava a participação de outra cooperativa, além da Coopersystem.
Análise
No que tange à participação de cooperativas, reitera-se análise feita em relação ao item ‘a’ das audiências direcionadas aos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção.
Conforme analisado no item ‘a’ da audiência destinada à pregoeira, a alteração realizada no edital no certame como um todo, uma vez que passou a autorizar partícipe que, na versão original do edital, havia sido afastado expressamente da licitação.
Assim, antes de homologar o resultado do certame, caberia ao responsável, na condição de autoridade competente, avaliar os atos administrativos praticados anteriormente e confrontá-los com a legislação vigente. Constatando a ocorrência de impropriedades, deveria determinar a adoção das medidas necessárias à regularização. Portanto, o ato de homologação representa a anuência da autoridade superior a tudo aquilo que fora praticado anteriormente. Nesse sentido, transcreve-se excerto do voto condutor do Acórdão 2.133/2016 – TCU – 1ª Câmara, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler:
[VOTO]
15. Além disso, diferentemente do alegado pelo recorrente, de que não participou do certame, cumpre registrar que foi ele o responsável pela homologação da licitação. E, consoante entendimento pacificado nesta Corte de Contas, a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsabilidade integral a autoridade signatária. Isso porque, ao homologar o resultado de um certame, a autoridade exara a conclusão de um juízo de revisão dos atos administrativos por meio do qual verifica a legalidade e a conveniência do procedimento licitatório. Por conseguinte, homologado o certame, a autoridade competente passa a responder por seu ato (ex vi dos Acórdãos 249/2015-Plenário, 2.659/2014-Plenário e 3.785/2013-2ª Câmara, dentre outros).
Na mesma linha, cita-se a posição defendida pela Ministra Ana Arraes, no voto referente ao Acórdão 4.791/2013 – TCU – 2ª Câmara:
[VOTO]
16. No que concerne à sua responsabilidade pela homologação do certame, assinala-se que a homologação se caracteriza como um ato de controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação. Homologar equivale a aprovar os procedimentos até então adotados. Esse ato de controle não pode ser tido como meramente formal ou chancelatório, mas antes como um ato de fiscalização.
Pelo exposto, propõe-se a rejeição das justificativas apresentadas pelo Sr. Liomar Santos Torres em relação ao item ‘a’ de sua audiência.
b) ausência de fundamentação adequada para a adoção do Sistema de Registro de Preços, mesmo após alerta emitido pelo órgão jurídico da unidade no Parecer n. 183/2016/DSB/PFE-ITI/PGF/AGU;
Manifestação do responsável
Manifesta solidariedade às convicções apresentadas pelos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção em suas respostas às audiências determinadas pelo Tribunal, transcrevendo-as em seguida.
Análise
Aplica-se ao caso a análise realizada em relação ao item ‘b’ das audiências encaminhadas aos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção. Aproveita-se, também, a análise realizada no tópico anterior, quanto às responsabilidades do agente responsável pela homologação do certame.
c) adjudicação por valor global e posterior contratação de apenas dois itens do objeto licitado, contrariando o entendimento do Tribunal, expresso nos Acórdãos 509/2015, 757/2015 e 588/2016, todos do Plenário, de que, em licitações para registro de preços, a adjudicação por item é a regra geral, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens - arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993.
Manifestação do responsável
De início, informa que a adjudicação, inexistindo julgamento de recurso, seria competência do pregoeiro, razão pela qual reputa como equivocada a atribuição de tal ato à autoridade superior. Ainda, esclarece que adjudicação do certame não ocorreu com base no preço global, mas com base no valor unitário do lote único, o que tornaria o questionamento, de igual forma, equivocado.
Segundo o responsável, como a oferta deveria ter como base o valor unitário mensal do lote único (subitem 7.5.1 do edital), não haveria outra forma de adjudicação da proposta vencedora, o que não se confundiria com o “valor global por preço global”. Afirma que, “se o edital definiu o julgamento com base no valor do lote único, não haveria lógica e nem o sistema autorizaria outra forma de adjudicação”.
A conglobação em lote único atenderia determinação advinda da área demandante (subitem 1.3 do Projeto Básico), sob a justificativa de que isso evitaria “prejuízo ao conjunto diversificado de atividades de prestação de serviços necessárias dentro de único complexo, sob pena de prejuízo à execução em escala, com fundamento na Súmula 247 dessa Corte de Contas”.
Esclarece que a contratação de apenas dois serviços teria caráter excepcional. Destaca que, desde que a representação em análise foi noticiada, a Administração teria adotado cautelas no sentido de evitar a possibilidade de contratação da vencedora enquanto pendente decisão liminar e, mesmo após a decisão interlocutória, teriam sido realizadas diligências in loco, por meio do Procurador-Chefe da entidade, bem como interpostos embargos de declaração, que teriam resultado na retificação do acórdão.
Destaca que o ITI teria atendido aos pedidos de informações e de documentos, sempre de forma ampla, irrestrita e diligente, ante o seu interesse no deslinde da questão. Lembra que o Tribunal, ao indeferir a cautelar pleiteada pelo representante, teria afirmado que a decisão pela contratação estaria adstrita ao juízo discricionário da Administração. Assim, teria restado ao administrador “valer-se da discricionariedade, sobejada, contudo, a razoabilidade, frente à indefinida situação jurídica configurada em confronto com a necessidade fática iminente e temerária, fundada na indisponibilidade do interesse público e no risco de descontinuidade dos serviços prestados pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil)”. Diante desse cenário, com vistas ao atendimento do mínimo necessário, decidiu-se pela contratação do mínimo necessário, de modo a evitar os riscos mencionados.
Essa medida excepcional não se confundiria com o ânimo de inobservar precedentes do Tribunal, ao contrário, demonstrar-se-ia firme, arrojada e proporcional à discussão jurídica pendente de solução e razoável diante das necessidades públicas em questão.
Análise
Preliminarmente, deve-se esclarecer que o cerne da questão não foi a adjudicação do objeto, mas a contratação parcial do objeto (dois itens) em certame cujo critério de julgamento foi o preço global, conduta que vai contra o entendimento do Tribunal, firmado em diversos acórdãos, tais como: 509/2015, 757/2015 e 588/2016, todos do Plenário.
No caso concreto, as incertezas geradas pelos questionamentos presentes nesta representação levaram o gestor a decidir pela contratação do mínimo necessário para evitar a descontinuidade de serviços tidos por essenciais. Assim, entende-se que, no caso concreto, a contratação parcial encontra-se justificada, motivo pelo qual se entende que as justificativas apresentadas podem ser acolhidas.
CONCLUSÃO
As manifestações apresentadas pelos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade e Roberto Bueno de Assunção não foram suficientes para justificar os fatos questionados nas audiências determinadas pelo Tribunal. Não lograram êxito em demonstrar a possibilidade de execução do objeto licitado por cooperativas, uma vez que as características dos serviços demandados remetem à caracterização de relação de emprego. Do mesmo modo, a utilização do Sistema de Registro de Preços não se revelou compatível com essa contratação, por não se inserir entre as hipóteses relacionadas no art. 3º do Decreto 7.892/2013. Em relação à adesão à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016, os responsáveis ignoraram a previsão editalícia a respeito e apresentaram resposta no sentido de que elas não seriam admitidas.
Igualmente, as respostas apresentadas pela pregoeira, Sra. Nathércia Maria Ribeiro de Almeida, não elidiram as irregularidades questionadas. Diante de alteração capaz de interferir na formulação de propostas, caberia à pregoeira, na condição de coordenadora do processo licitatório, seguir o que determina o § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993, republicando o edital e reabrindo o prazo inicialmente estabelecido. Quanto à rejeição às intenções de recurso, o entendimento prevalecente no Tribunal é de que, no juízo de admissibilidade, cabe ao pregoeiro verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso. A percepção da pregoeira de que a discussão da matéria estaria esgotada administrativamente e a iminência do encerramento do contrato então vigente não lhe autorizam antecipar o julgamento do mérito do recurso.
Quanto ao Sr. Liomar Santos Torres, a análise realizada concluiu pela rejeição das justificativas apresentadas para os itens ‘a’ e ‘b’ da audiência. Conforme precedentes deste Tribunal a exemplo dos Acórdãos 4.791/2013 – TCU – 2ª Câmara e 2.133/2016 – TCU – 1ª Câmara, a autoridade superior, ao homologar um certame, exara a conclusão de um juízo de revisão dos atos administrativos por meio do qual verifica a legalidade e a conveniência do procedimento licitatório. Em relação ao item ‘c’, identificou-se que as incertezas geradas pelos questionamentos presentes nesta representação levaram o gestor a decidir pela contratação do mínimo necessário para evitar a descontinuidade de serviços tidos por essenciais, razão pela qual as justificativas apresentadas foram acolhidas.
A rejeição das justificativas apresentadas sujeita os responsáveis à multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993. Entretanto, as particularidades observadas no caso concreto, a seguir relacionadas, constituem circunstâncias atenuantes às falhas identificadas e devem ser sopesadas na dosimetria da pena. Os responsáveis destacaram que, nos cinco anos anteriores, os serviços licitados no Pregão Eletrônico 6/2016 foram executados por uma cooperativa, portanto, havia precedente, ainda que controverso, que influenciou a opção pela aceitação de cooperativas. Ainda, havia pronunciamento da área demandante também nesse sentido. Também é necessário considerar que, conforme ressaltado pelos responsáveis, a busca pela economicidade também foi fator considerado pelos gestores na tomada de decisão.
Por fim, propõe-se determinar ao ITI que não o prorrogue o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016 e adote as medidas necessárias à realização de nova licitação, tomando as cautelas necessárias para evitar a repetição das irregularidades identificadas nestes autos.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la procedente;
b) rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos Srs. José Adalberto Ribeiro de Andrade (CPF 306.420.781-49) e Roberto Bueno de Assunção (CPF 189.296.721-91), signatários do edital e do Termo de Referência do Pregão Eletrônico 6/2016, em relação aos itens ‘a’, ‘b’, e ‘c’ das audiências (peças 36 e 37), conforme parágrafos 16 a 51 desta instrução, aplicando-lhes a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993, e fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a data do efetivos recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
c) rejeitar as razões de justificativas apresentadas pela Sra. Nathercia Maria Ribeiro de Almeida (CPF 046.411.911-15), pregoeira, em relação aos itens ‘a’ e ‘b’ da audiência (peça 35), conforme parágrafos 52 a 69 desta instrução, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993, e fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a data do efetivos recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;;
d) rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Liomar Santos Torres (CPF 342.434.611-04), Coordenador Geral de Planejamento, Orçamento e Administração do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), em relação aos itens ‘a’ e ‘b’ da audiência (peça 38), conforme parágrafos 70 a 83 desta instrução, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993, e fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a data do efetivos recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;;
e) acolher as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Liomar Santos Torres em relação ao item ‘c’ da audiência, conforme parágrafos 84 a 91 desta instrução;
f) determinar ao ITI que se abstenha de prorrogar o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016 e adote providências com vistas à realização de nova licitação destinada à substituição desse ajuste, tomando as cautelas necessárias para evitar a recorrência das seguintes irregularidades, identificadas nestes autos, informando, no prazo de 15 dias, a situação atual do contrato e plano de ação para a realização do novo certame, com nome do setor responsável para cada ação e cronograma:
f.1) permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;
f.2) adoção do Sistema de Registro de Preços em certame cujo objeto não se enquadra às hipóteses relacionadas no art. 3º do Decreto 7.892/2013;
f.3) não republicação do instrumento convocatório e reabertura do prazo inicial da licitação após a realização de alterações no edital, em afronta ao § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993;
f.4) recusa das intenções em recorrer manifestadas por licitantes e julgamento antecipado do mérito do recurso, contrariando entendimento contido em reiteradas deliberações do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.168/2016, 1.542/2014, 694/2014, 1.929/2013, 1.615/2013, 518/2012, 169/2012, 339/2010, todos do Plenário, no sentido de que, no juízo de admissibilidade, a análise deve se ater à verificação da presença dos pressupostos recursais;
g) comunicar o que vier a ser decidido ao ITI e à empresa representante, Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., CNPJ 00.308.141/0001-76;
h) determinar à Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), com base no art. 243 do Regimento Interno do TCU, que monitore as determinações constantes do item ‘f’ desta proposta de encaminhamento.”
É o relatório.
Voto
Trata-se de representação acerca de irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), cujo objeto foi o registro de preços para contratação de serviços especializados de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados e Operação em Segurança da Informação – SIC.
O valor mensal da contratação foi estimado em R$83.470,90, perfazendo o total de R$ 1.001.650,80, para 12 meses; tendo o objeto sido adjudicado à Coopersystem – Cooperativa de Trabalho, pelo total de R$ 321.250,80, referente ao ano de serviço prestado (R$26.770,90, mensais).
A representante, Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda. questionou a adjudicação do objeto à Coopersystem – Cooperativa de Trabalho, ante a cláusula, contida no subitem 5.2.6 da versão inicial do edital, que vedava a participação de cooperativas. Citou como fundamento de sua argumentação o Termo de Conciliação Judicial, firmado entre o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a União, de 5/6/2003, e a IN 2/2008 SLTI/MPOG, que não admitem a contratação de trabalhadores por meio de cooperativas de mão de obra quando, pela natureza da atividade, houver subordinação, seja em relação ao tomador ou ao fornecedor dos serviços. Insurgiu-se contra a exclusão da cláusula que vedava a participação de cooperativas sem a devida publicidade, e contra a rejeição de sua intenção de recurso em oposição ao resultado do pregão.
Ao final, requereu o conhecimento e a procedência da representação e pleiteou a concessão de medida cautelar para suspender os procedimentos relativos à licitação, ou a execução de contrato, caso já firmado.
Acolhi a proposta da Selog no sentido de realizar as oitivas do ITI e da Coopersystem – Cooperativa de Trabalho, quanto às irregularidades levantadas, e indeferi o pedido de medida cautelar, tendo em vista o risco do periculum in mora ao reverso, dada a essencialidade dos serviços objeto da licitação.
Emiti alerta aos gestores de que a continuidade do certame licitatório, antes da manifestação conclusiva do TCU sobre a matéria, afasta a boa fé e pode resultar em multa aos responsáveis, além de imputação de débito, se a conclusão for pela existência de irregularidade grave ou de dano ao erário.
O ITI interpôs documento por ele denominado embargo de declaração, alegando contradição entre a negativa à medida cautelar e o alerta quanto às possíveis consequências da continuidade do certame; bem como, requerendo a chancela desta Corte de Contas para a realização de contratação emergencial.
Conheci o documento como agravo e determinei a desconsideração do alerta emitido, esclarecendo, entretanto, que o indeferimento da cautelar, por ser baseado em análise sumária, não constitui atestado de regularidade do certame, cabendo aos gestores, dentro de sua esfera de discricionariedade, a decisão quanto à continuidade do certame, estando, porém, sujeitos, caso confirmadas as impropriedades e irregularidades levantadas, a imputações de débito e multa.
Quanto à solicitação de chancela desta Corte de Contas para a realização de contratação emergencial, deixei consignado que a ratificação desse tipo de ato de gestão não está entre as atribuições legais e constitucionais do TCU, cabendo ao gestor avaliar a conveniência e a oportunidade da prática de atos dessa natureza.
Após promover e avaliar as oitivas, a unidade técnica confirmou as irregularidades e verificou a ocorrência de outras mais.
A Selog a propôs a audiência dos responsáveis, o que foi acolhido pelo Tribunal, por meio do Acórdão 6.836/2016 TCU – 1ª Câmara (peça 32).
Foram ouvidos em audiência Nathércia Maria Ribeiro de Almeida (itens “a” e “b”, abaixo), na condição de pregoeira do Pregão Eletrônico 6/2016; Roberto Bueno de Assunção e José Adalberto Ribeiro de Andrade (itens “c”, “d” e “e”, abaixo), na condição de signatários do edital e do termo de referência do Pregão Eletrônico 6/2016; e Liomar Santos Torres (irtens “a”, “d” e “f”, abaixo), na condição de Coordenador-Geral de Planejamento, Orçamento e Administração do ITI, no que concerne aos seguintes indícios de irregularidades:
a) ausência de republicação do instrumento convocatório e de reabertura do prazo inicial da licitação após a efetivação de alterações no edital, que passou a permitir a participação de cooperativas, antes vedada pelo subitem 5.2.6, em afronta ao § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993;
b) recusa das intenções de recurso manifestadas pelas empresas Globalweb Outsourcing do Brasil Ltda., Intelit Processos Inteligentes Ltda. e Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., contrariando reiteradas deliberações do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.168/2016, 694/2014, 1.929/2013, 1.615/2013, 518/2012, 169/2012, 339/2010, todos do Plenário, no sentido de que, no juízo de admissibilidade, a análise deve se ater à verificação da presença dos pressupostos recursais;
c) permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;
d) ausência de fundamentação adequada para a adoção do Sistema de Registro de Preços, mesmo após alerta emitido pelo órgão jurídico da unidade, no Parecer 183/2016/DSB/PFE-ITI/PGF/AGU;
e) ausência de justificativa para a possibilidade de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos ou entidades da Administração Pública, em afronta ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e ao princípio da motivação dos atos administrativos;
f) adjudicação do objeto licitado por valor global incompatível com a aquisição futura por itens, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, bem como, contrariando o entendimento do Tribunal, expresso nos Acórdãos 757/2015 e 588/2016, todos do Plenário, de que, em licitações para registro de preços, a adjudicação por item é a regra geral, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada. Posterior contratação de apenas dois itens, em desacordo com o edital.
Os gestores responderam tempestivamente às audiências.
Após a avaliação das razões de justificativa, a Selog entendeu que as respostas apresentadas por Nathércia Maria Ribeiro de Almeida, Roberto Bueno de Assunção e José Adalberto Ribeiro de Andrade não foram suficientes para afastar as irregularidades.
Considerou que as justificativas apresentadas por Liomar Santos Torres não elidiram as irregularidades narradas nos itens ‘a’ e ‘d’ supramencionados; porém, as incertezas decorrentes desta representação teriam levado o gestor a decidir pela contratação do mínimo necessário para evitar a descontinuidade de serviços tidos por essenciais, o que justificaria a irregularidade do item “f”.
A Selog entendeu que particularidades do caso concreto constituiriam circunstâncias atenuantes às falhas identificadas, devendo ser sopesadas na dosimetria da pena.
Elencou como atenuantes: a) o fato de os serviços licitados no Pregão Eletrônico 6/2016 terem sido anteriormente executados por uma cooperativa, havendo precedente que teria influenciado a opção pela aceitação de cooperativas; b) o pronunciamento da área demandante favorável à contratação de cooperativas; e c) o fator “busca pela economicidade”, considerado pelos gestores na decisão de permitir a participação de cooperativas no certame.
A Selog propôs a aplicação da multa individual prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993 aos quatro gestores ouvidos em audiência, com dosimetria sopesada pelos fatores atenuantes, bem como determinação ao ITI para que não prorrogue o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016 e adote as medidas necessárias à realização de nova licitação, tomando as cautelas necessárias para evitar a repetição das irregularidades identificadas nestes autos.
II
Anuo, em grande parte, ao encaminhamento proposto pela unidade técnica, sem prejuízo das considerações que faço a seguir.
Os argumentos apresentados por Roberto Bueno de Assunção e José Adalberto Ribeiro de Andrade não elidem a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade inerentes aos serviços licitados por meio do Pregão Eletrônico 6/2016, características que obstam a contratação de trabalhadores por meio de cooperativas para referida prestação.
Tendo em vista que a Selog avaliou minunciosamente essa questão na instrução transcrita no relatório que acompanha este voto, deixo de fazer outros apontamentos acerca do tema e incorporo as análises da unidade técnica às minhas razões de decidir.
No que concerne à contratação anterior de cooperativa para a realização dos mesmos serviços ora licitados, considerada como precedente para a decisão dos gestores; e ao argumento de que a permissão da participação de cooperativas teria sido pautada na “busca pela economicidade”, discordo da Selog de que sejam fatores atenuantes da irregularidade verificada.
A pregoeira Nathércia Maria Ribeiro de Almeida esclareceu, em suas razões de justificativa, que, para padronizar suas rotinas e aprimorar seus controles, a partir de 2015, o ITI passou a utilizar os editais da Advocacia-Geral da União (AGU) como paradigma.
O item 5.2.6 do edital original, elaborado com base em edital da AGU (peça 1, p.71), estabeleceu que não seria permitida a participação de “Sociedades Cooperativas, considerando a vedação contida no Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, anexo ao Edital, e a proibição do artigo 4° da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 2, de 30 de abril de 2008”.
O Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, de 5/6/2003, anexado à primeira versão do edital, em seus considerandos, deixa claro que a proibição da terceirização de serviços a cooperativas de trabalho se deve, entre outras razões, aos riscos relacionados a reclamações trabalhistas que poderão ser eventualmente ajuizadas, com o potencial de gerar graves prejuízos financeiros ao erário (terceiro considerando, peça 1, p. 146).
Portanto, ainda que, em um primeiro momento, os valores ofertados por cooperativas pareçam economicamente vantajosos, não há se falar em economicidade, mas, sim, em risco de relevante prejuízo financeiro para a administração pública advindo de eventuais ações trabalhistas.
Após a publicação, o edital foi alterado (em 31/6/2016), com a exclusão do item 5.2.6, sem que tenha sido publicado aviso no sistema Comprasnet, republicado o edital do certame, e reaberto prazo para a apresentação das propostas, em afronta ao comando do § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993.
A relevância da alteração realizada, que permitiu a participação, na licitação, de um setor - cooperativas de trabalho -, antes, impedido, restou confirmada pela intenção de recurso administrativo, acerca do item, manifestada por três licitantes. Tendo em vista que não foi promovida a devida publicidade do edital modificado, a exclusão do item que indeferia a participação de cooperativas foi uma “surpresa” para os licitantes, verificada após a abertura do certame, em sessão pública.
Não obstante isso, a pregoeira recusou as intenções de recurso administrativo.
A ausência da devida publicidade do edital alterado cerceou o direito dos interessados de impugnar o documento no que concerne à ilegalidade na permissão da participação de cooperativas.
Em suas razões de justificativa, Nathércia Maria Ribeiro de Almeida alegou não ter havido prejuízos à participação de empresas no certame pois, caso houvesse, outras cooperativas teriam reclamado, o que não ocorreu.
A gestora afirmou não existirem notícias, no segmento cooperativo, de cerceamento nesta licitação e, por isso, não seria possível vislumbrar prejuízos com base em suposições e em razão de mero apego técnico. Mencionou que o universo de cooperativas no segmento dos serviços licitados não seria expressivo, acrescentando que pesquisa realizada no Comprasnet, referente ao Pregão Eletrônico 11/2011 do ITI (que deu origem ao Contrato 17/2001), não indicaria a participação de outra cooperativa além da Coopersystem.
Ao contrário do que afirmou a pregoeira, o fato de a Coopersystem ser a prestadora anterior dos serviços licitados, contratada por meio do Pregão Eletrônico 11/2011 (Contrato 17/2011); o fato de haver inexpressivo universo de cooperativas nesse segmento; a ausência de publicidade do edital alterado e o indeferimento das intenções de recurso caracterizam indícios de direcionamento da licitação à Coopersystem, com severo comprometimento da higidez do certame.
O fato de os serviços licitados no Pregão Eletrônico 6/2016 terem sido anteriormente executados pela Coopersystem e a alegação dos gestores de que buscaram a economicidade com a permissão da participação de cooperativas não afastam nem atenuam, de modo algum, a irregularidade.
O ITI, como autarquia federal, está jungido ao princípio da legalidade. A contratação de cooperativa para a prestação dos serviços especificados no edital e no termo de referência do Pregão Eletrônico 6/2016 afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012; a Súmula 281 do TCU; o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003; o art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG; bem como a diretriz da Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho, que estabelece que as políticas nacionais devem assegurar a não utilização de cooperativas “como artifícios para escapar a obrigações trabalhistas ou para mascarar relações de emprego”.
A administração pública não pode se valer da contratação de cooperativas de trabalho nos casos em que há risco de lesão a direitos trabalhistas, tendo em vista os princípios da moralidade, da legalidade e da economicidade, bem como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, insculpidos nos arts. 1º, incisos III e IV, e 5º, caput, da Constituição Federal.
Quanto à ausência de fundamentação adequada para a adoção do Sistema de Registro de Preços, a própria Consultoria Jurídica do ITI apontou que a adoção do registro de preços não estaria alinhada ao Decreto 7.892/2013, bem como alertou quanto à impossibilidade de o sistema de registro de preços servir de subterfúgio à ausência de previsão orçamentária, cabendo ao Instituto apresentar justificativa plausível para sua utilização (Parecer Jurídico 183/2016/DSB/PFE - ITI/PGF/AGU - peça 14, p.46).
Portanto, ao contrário da assertiva de Roberto Bueno de Assunção, José Adalberto Ribeiro de Andrade e Liomar Santos Torres, o Sistema de Registro de Preços foi adotado no Pregão Eletrônico 6/2016 à revelia das recomendações do parecer jurídico emitido no âmbito do procedimento licitatório.
Em relação à possibilidade de adesão à ata de registro de preços por outros órgãos ou entidades da Administração Pública, os signatários do edital e do termo de referência, Roberto Bueno de Assunção e José Adalberto Ribeiro de Andrade, reconheceram, em suas razões de justificativa, que não deveria ser admitida a possibilidade de outros órgãos participarem do registro de preços, pois os serviços licitados possuiriam características e peculiaridades próprias do ambiente do ITI, não sendo comum encontrar ambientes com as referidas particularidades.
Por fim, discordo da Selog quanto à elisão da irregularidade concernente à adjudicação por valor global e posterior contratação de apenas dois itens do objeto licitado.
As incertezas decorrentes desta representação não justificam a decisão do gestor de promover adjudicação por preço global, em detrimento da adjudicação por item, que é a regra geral nos registros de preço.
Os gestores foram alertados pela área jurídica, conforme o parecer jurídico 183/2016/DSB/PFE - ITI/PGF/AGU (peça 14, p.54), de que deveriam “evidenciar de forma mais clara e contundente o impedimento de divisão do objeto sobretudo em face da citada súmula [Súmula 247 do TCU], que obriga a adjudicação por item, caso o objeto seja divisível”.
Essa medida excepcional – adjudicação por preço global – não foi devidamente justificada, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993.
Portanto, as razões de justificativas apresentadas não elidem a irregularidade do item “f”.
III
As manifestações apresentadas pelos gestores não foram suficientes para justificar os fatos questionados nas audiências determinadas pelo Tribunal.
Não lograram êxito em demonstrar a possibilidade de execução do objeto licitado por cooperativas, uma vez que a descrição dos serviços demandados remete à caracterização de relação de emprego.
Ademais, a ausência de republicação do edital alterado e de reabertura de prazo para apresentação de propostas, bem como a posterior negativa, pela pregoeira, das intenções de recurso administrativo agravaram a irregularidade referente à permissão de participação de cooperativas.
A utilização do Sistema de Registro de Preços não se revelou compatível com essa contratação, uma vez que ela não se insere entre as hipóteses relacionadas no art. 3º do Decreto 7.892/2013.
No que concerne à permissão de adesão à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016, os responsáveis ignoraram a previsão do edital e apresentaram resposta no sentido de que ela não seria admitida.
A adjudicação do objeto licitado por preço global não foi justificada, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993. Em seguida, a contratação de apenas dois itens infringiu o instrumento convocatório.
No que concerne à irregularidade levantada pela Selog, referente à qualificação técnica exigida no edital, de 60% do parque computacional do ITI, ao passo que os precedentes deste TCU consideraram restritivas exigências superiores a 50% dos quantitativos a serem contratados, ressalto que a matéria não constou nos ofícios das audiências, razão pela qual entendo adequado apenas dar ciência da impropriedade ao ITI.
Por fim, o parecer jurídico 183/2016/DSB/PFE - ITI/PGF/AGU evidenciou “espantosa previsão de R$1.001.650,75” para o valor anual da contratação, ante o ajuste então vigente (Contrato 17/2011), que previa apenas 3 postos de trabalho para a prestação de idênticos serviços, com valor anual de R$ 258.318,45, conforme o 5º termo aditivo (peça 47, p.52).
O parecerista jurídico mencionou que o ITI deveria manifestar-se sobre o orçamento estimado para o Pregão Eletrônico 6/2016 e, se necessário, ajustar a pesquisa de preços tomada como paradigma, bem como o valor estimado para a contratação.
Embora o orçamento estimado para a contratação tenha permanecido em R$ 1.001.650,80, o objeto foi adjudicado à Coopersystem, pelo total de R$ 321.250,80, confirmando a observação da área jurídica de que o valor estimado estaria superavaliado.
Como essa irregularidade não constou das audiências, e considerando o significativo desconto em relação ao orçamento estimado, cientifico o ITI para que, nas próximas licitações, realize pesquisa de preços criteriosa, observando o disposto nos arts. 2º, 3º e 4º da Instrução Normativa SLTI 5, de 27/6/2014, alterada pela Instrução Normativa MP/SLTI 7, de 29/8/2014.
Por todo o exposto, rejeito as razões de justificativas apresentadas por Nathércia Maria Ribeiro de Almeida, na condição de pregoeira do Pregão Eletrônico 6/2016; Roberto Bueno de Assunção e José Adalberto Ribeiro de Andrade, na condição de signatários do edital e do termo de referência do Pregão Eletrônico 6/2016; e Liomar Santos Torres, na condição de Coordenador-Geral de Planejamento, Orçamento e Administração do ITI.
Tendo em vista a ausência de fatores atenuantes em suas condutas, aplico-lhes a multa individual prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993, sopesada pela gravidade das irregularidades nas respectivas condutas.
Determino ao ITI que se abstenha de prorrogar o Contrato 5/2016, decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016, cuja vigência se encerra em 23/8/2017, e adote providências com vistas à realização de nova licitação destinada à substituição desse ajuste, tomando as cautelas necessárias para evitar a recorrência das irregularidades identificadas nestes autos, informando o TCU, no prazo de 30 dias, a situação do contrato atual.
Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 18 de abril de 2017.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Relator
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